התורה העם והמדינה

התורה העם והמדינה

תשובת הרב עמית קולא למאמר הביקורת על מסמך 'בית הלל' בסוגיית הפנייה לבתי המשפט (מתוך אמונת עתיך 110, שבט תשע"ו)

הרב עמית קולא | אמונת עתיך 111 (תשע"ו), עמ' 87- 94

התורה העם והמדינה – תשובה לביקורת על מסמך 'בית הלל' בסוגיית הפנייה לבתי המשפט

הקדמה

תודות לרב בראלי שטרח לקרוא בעיון ולבקר את מסמך ההלכה של 'בית הלל': 'פנייה לבית המשפט הישראלי בדיני ממונות'.[1] ראויה סוגיית המשפט ודרכי יישומה בזמננו שתעלה על שולחנם של מלכים ותלובן כראוי. אם זכינו לעורר את הבירור (שברובו אינו חדש) בקרב תלמידי חכמים – דיינו. עם זאת, קריאת מאמר הביקורת [הרב אריאל בראלי, איסור פנייה לבית משפט אזרחי, אמונת עתיך 110 (שבט תשע"ו) עמ' 83–90] גילתה, לענ"ד, כי דבריו לא צדקו בכמה תחומים, ולכן יש מקום לעיון מחודש כדרכה של תורה. הסוגיה רחבה וענפיה רבים. אציע שלושה מוקדי עיון, שעשויים לתת נקודות אחיזה מרכזיות לבירורה של הסוגיה: קבלת הציבור, מעמד הממלכה או המדינה ושאלת עתיד משפט התורה, לאור המצב בהווה.

א. קבלת הציבור

המאמר של בית הלל העלה אפשרות כי בתי המשפט הישראלים יונקים את כוחם מקבלת הציבור, לפיכך יש להם סמכות והיתר על פי ההלכה. הזכרנו בהקשר זה את מאמרו של הרב נריה[2] הנוטה לתמוך באפשרות זו, לדעתנו. הרב בראלי טוען כי הרב נריה שלל אפשרות זו, ועל כן לא די שאין בעמדה זו כדי להצביע על פתח להיתר אלא שאזכורה הוא מעשה לא אתי, כביכול ניסיון לרמות את הקורא.

הבה נתבונן באמור במסמך של בית הלל (ההדגשות אינן במקור):

לפי עמדת חלק מן הפוסקים, אם הגיעו שני בעלי הדין או הציבור להסכמה וקיבלו עליהם את בתי המשפט, מותר יהיה לדון גם לפני ערכאה שאינה דנה על פי התורה. הרב נריה העלה אפשרות זו בשנת תש"ח, כפתח למתן לגיטימציה הלכתית לבתי המשפט הישראליים העומדים לקום.

ניתן לשים לב כמה נזהרנו בניסוח הדברים. כתבנו דברי אמת גמורים שאפשר לאשרם אחד לאחד עם האמור במאמרו של הרב נריה. לא נכנסנו להשערות מה ניתן לדייק מדבריו, לא הפעלנו שיקול דעת במקומו, ולא סברנו כי אנו יודעים מה כוונתו הנסתרת.

אבל גם לעצם הטיעון יש תשובה.

הרב נריה לא חזר בו. אחרי הצעתו לבחון, על פי פירוש הרמב"ן (שמות כא, א), את האפשרות להכיר בלגיטימיות של בתי המשפט השופטים שלא לפי משפט התורה,[3] על בסיס קבלתם מרצון על ידי בעלי הדין, הוא מונה שתי שיטות. האחת שוללת את ההיתר, והאחרת מסכימה עמו. בשיטה השוללת נמנים רבים וחשובים כמו הרמ"א והמהר"ל. אך גם לשיטה המסכימה עם חידושו יש עוגן חזק: 'לעומתם ישנה דעה אחת של אחד קדמון, והוא התשב"ץ המתיר את הדבר...' (עמ' 190). לו, לתשב"ץ, נותן הרב נריה במאמרו את זכות החתימה.

במאמרו חושף הרב נריה בפנינו את העובדה כי שאלת הקמת בתי המשפט, שאינם עומדים על בסיס משפט התורה, שנויה במחלוקת. היות שהוא מבקש למצוא דרך להתיר את הדבר, כדי להוציא מדעת הסוברים ש'העומדים על משפט התורה ומצוותיה... מוגבלים ביותר ונתונים כביכול בתוך מיטת סדום של חוקים ומשפטים שקדמו להתפתחות החברתית-המדינית של עכשיו... אדרבה התורה עצמה פתחה לנו מרחבים גדולים בשטחים החברתיים –המדיניים...' (עמ' 181), הרי שהותיר את חתימת מאמרו עם האפשרות המתירה למרות המחלוקת.

נוסף על כך, במסמך של בית הלל נאמר במפורש כי הרב הרצוג חלק על הרב נריה. ממילא לא יצא הדבר מידי מחלוקת. דרך ההיתר אינה מבוססת, אפוא, על עמדת הרב נריה. וכלתה תלונתם מעלינו.

לשיטה הרואה בקבלת הציבור את מקור הסמכות של בית המשפט יש עוגן נוסף, והוא עמדת המאירי.[4] גם על כך פקפק הרב בראלי. המאירי הובא במאמרנו בהערת שוליים (30) ובואר כפי שפירש אותו הרב גורן.[5] לרב גורן הייתה מטרה ברורה כפי שניסחה במאמריו: למצוא עיגון בהלכה לאפשרות תקומתם של בתי דין שידונו שלא על פי דין תורה מכוח הסכמת הציבור. הוא אוסף כעמיר גורנה את שיטות רש"י, רשב"א ור"ן וחותם בדברי המאירי שאותם הוא מציין כקולעים וכקביעת מסמרות: 'אלו קבלום כל בני המדינה דרך כלל אני אומר שאין כאן טענה'.

הדברים שהביא הרב בראלי מתוך מאמרו של הרב גורן, הקובעים כי בסדרי המשפט של המדינה העתידה לקום תוכר העדפת בי"ד תורני, היא משאלת לב של רבים,[6] אך אינה מהווה תנאי להיתר פנייה לבי"ד של המדינה. דיוני הרבנים הרצוג ובעלי מחלוקתו נגעו בשאלה אם יש היתר להקים בתי משפט שלא ישפטו כדין תורה. השאלה הזו – אבד עליה הכלח. כיום בתי המשפט האלה הם עובדה קיימת, והשאלה איננה אם יש ביזיון בהקמתם כמו שתמה הרב הרצוג ('כלום אין חשש גדול בזה משום עלבון התורה?'), אלא אם יש היתר להישפט בפניהם כשהם המשפט הרשמי של המדינה.

עקרונות חשובים לליבונה של סוגיה זו יש, אכן, בדברי ר' שלמה בן צמח דוראן, שהוזכר לעיל. בספר תשובותיו (חלק א' תשובה קנט) הוא מתייחס לסוגייתנו. תשובת התשב"ץ היא מן המופלגות בהענקת סמכות לציבור לנהל את חייו הכלכליים והמשפטיים על פי רצונו, אף בשונה מדין תורה. יש בה העצמה גדולה של כוח הציבור. כל התשובה מלאה בביטויים המעניקים סמכות בלעדית לציבור למעלה מסמכויות אחרות. בחלק הנוגע לבירור שלנו כמעט באופן ישיר נאמרים הדברים הבאים (ההדגשות אינן במקור(:

בני העיר ואפי' מקצתן כגון בעלי אומנות אחת רשאין להתנות ביניהם תנאים ולתקן תקנות אף על פי שהן שלא כד"ת וכל מה שיתנו ביניהם הרי הוא דין גמור... וזה א"צ להם לא קנין ולא שטר דאלים כח הרבים בזה מכח היחיד שהרי יכולין הן לכוף אותו מקצת שאינו מסכים עמהם... וכן נמי אם הטילו חרם בדבר דבריהם קיימים ועונש החרם חל על העובר על דבריהם אף על פי שלא הסכים עמהם ואין היחיד יכול להוציא עצמו מכלל הצבור ולא עוד אלא שהחרם חל על הבאים אחריהם כ"ז שלא קבעו זמן באותם תקנות... וכיון שכן אם בני העיר הסכימו למנות להם דיינים לדון בין איש לחבירו כפי מה שיראה להם ואם יסתפק להם הדין שישאלו את פי החכמים אשר יהיו בדור ההוא וע"פ מה שיגידו להם יגמרו הדין רשאין הם בכך...

ואל תתמה ותאמר וכי מאחר שאין דיינין אלו בקיאין וסוף סוף צריכין הן למודיעין אותן הדין כי כן תקנו הרבים אטרוחי בי דינא למה לי ילכו לפני החכם הבקי והוא יגמור דינן והיאך יוכל שום אדם לכוף חבירו לומר נלך לפני דייני הקהל אם חבירו אומר נלך לפני החכם היודע הדינין. אל תתמה שהרי הצבור כך קבלו עליהם וקבלתם קבלה היא דרשאין הם בכך וכמ"ש ואף על פי שהן אין רשאין לגמור הדין אלא כפי מה שיורו להם החכמים אפ"ה אין אדם יכול לכוף את חבירו לילך לפני דיינים אחרים זולתן...

דברי התשב"ץ, לכאורה, ברורים.[7] הממונים על ידי הציבור יפסקו את הדין: 'כפי מה שיראה להם'. המשמעות היא שהם יפסקו גם שלא על פי דין תורה. זה דבר מותר, שהרי רשאים בני העיר לתקן תקנות ולהתנות תנאים 'אף על פי שהם לא כד"ת וכל מה שיתנו ביניהם הרי הוא דין גמור'.

ומה שהם נזקקים לחכמים ולעצתם, איננו מפני שהם צריכים להורות דין תורה, אלא מפני שהם אינם מומחים בדין. כתוצאה מכך לפעמים לא ידעו מהי ההכרעה הנכונה. במקרה כזה יזדקקו לחכמי דת ודין. בכל אופן, קובע התשב"ץ, למרות החיסרון הכפול והטרחה והסרבול שעלולים להתלוות לבתי הדין שנתקבלו מכוח הציבור – קבלת הקהל היא הקובעת. זו לפחות הייתה הבנתו של הרב נריה בתשב"ץ, אף אם הרב הרצוג ובעקבותיו הרב בראלי ביארו את דבריו באופן שונה.

דבריו של התשב"ץ הנוגעים למעמד בתי המשפט נתונים במחלוקת, אבל בסיס הדין שעליו הוא משתית את דבריו לא נתון למחלוקת: סמכות הציבור הישראלי לקבל על עצמו חוקים וסדרי משפט וחברה השונים מדין תורה – הכרעה זו נפסקה ברמ"א. לאור זאת, הבאת המקורות השוללים את האפשרות לקבלת חוק גויי כתקדים לאי קבלת החוק הישראלי[8] – לא רק שגוררת פגיעה (גם אם לא מכוונת) ברבים וטובים,[9] היא לא בהכרח צודקת. קהילות יהודיות במשך הדורות קיבלו חוקים וסדרים שזכו בדיעבד להכרה הלכתית, ואף הוענקה סמכות למנהיגי הקהילות מלכתחילה.[10] יתרה מזאת, לא רק חוקי חברה וכלכלה הוכרו כמחייבים על פי ההלכה, אלא גם סמכות השופטים, שלא בהכרח נמנו על חכמי הדור, הוכרה על ידי חכמי ההלכה (ההדגשה אינה במקור):[11]

מנהג פשוט בכל תפוצת גלות ישראל, מי שחייב מס לקהל, חובשים אותו בבית הסוהר, ואין מביאין אותו בפני ב"ד, אלא טובי העיר דנין אותו כפי מנהגם...

אמנם הרשב"א שלל אפשרות שהקהילה היהודית תאמץ מערכת שלמה של משפטי גויים,[12] ומדינת ישראל הלוא קבעה רצף משפטי מן החוק המנדטורי. עם זאת, מאז נעשתה פעילות חקיקתית שהלבישה את המסורת המשפטית ההיא בלבוש ישראלי. הדרך עדיין ארוכה, אבל אי אפשר להכחיש שסמכות הציבור ומנהיגיו לקבל חוקים וסדרים, ומתוך כך חוקי מדינת ישראל תקפים ומחייבים גם על פי ההלכה. ואף שיש לדון במקומות שבהם מתגלעת התנגשות חריפה בין דין תורה לדין המדינה, כפי שהעירו בצדק האחרונים, דומה שהאתגר ליישב חשוב לא פחות מן האתגר לפרק ולבדל.

ב. משפט המלך

בדחייתו את מסקנתו של מאמר בית הלל התעלם הרב בראלי מכמה סברות שהוזכרו במאמר, המעגנות בהלכה את מעמד בית המשפט הישראלי וממילא את ההיתר לפנות אליו. אולי החשובה שבהן היא 'משפט המלך'.

עם תקומתה של מדינת ישראל קיבלה האומה אחריות על כל תחומי החיים הציבוריים, הפרטיים ומה שביניהם. הדבר העמיד בפני עולם ההלכה אתגר שאין דומה לו זה אלפי שנים, ואף אין לו (כמעט) תקדימים בספרות ההלכתית הכתובה. חידוש זה מובלט אצל רבותינו העוסקים בסוגיה, בין השאר, בשימוש הנרחב שנעשה במקורות המקראיים, הרבה יותר ממה שמקובל בדיוני הלכה אחרים. הרוח הנושבת בין השורות, במאמרים רבים בסוגיות תורה ומדינה, היא של כינון הלכה ולא רק יישומה. מדינה זקוקה למושגים הלכתיים ייחודיים כדי שתוכל לפעול ותהיה מוכלת על ידי עולם ההלכה.

אחד ממושגים אלו הוטבע על ידי ר' ניסים מגירונדי בספר דרשותיו.[13] על פי דבריו, למדינה המתנהלת על פי התורה נדרשות שתי מערכות משפט: האחת דנה דין צדק ואמת על פי התורה, והיא עוסקת בעיקר בתחום הדתי של החיים החברתיים,  והאחרת – המסורה למלך – דואגת לסדר החברתי התקין וכופה ומענישה לשם השגת מטרה זו.

המין האנושי צריך לשופט שישפוט בין פרטיו, שאם לא כן איש את רעהו חיים בלעו... וכל אומה צריכה לזה ישוב מדיני... וישראל צריכין זה כיתר האומות. ומלבד זה צריכין... להעמיד חוקי התורה על תלם, ולהעניש... בית דין העוברים על חוקי התורה... וה' יתברך ייחד כל אחד מהענינים האלו לכת מיוחדת, וציווה שיתמנו השופטים לשפוט המשפט הצודק האמיתי... צוה ה' יתברך לצורך "ישובו של עולם" במינוי המלכות... והמלך הוא יכול לדון שלא בהתראה כפי מה שיראה שהוא צריך לקבוץ המדיני, ונמצא מנוי המלכות שוה בישראל וביתר אומות שצריכים לסדור מדיני, ומנוי השופטים מיוחד וצריך יותר בישראל.

הצורך הכלל-אנושי לסדר את החברה ביושר ובשלום מצריך כללי משפט יעילים שישיגו את המטרה באופן מעשי. משפט הצדק של התורה (על פי סדרי ההלכה המסורה), בעל דרישות האיכות הגבוהות, לא יוכל פעמים רבות להשיג מטרה זו. לשם כך נחוץ משפט המלך. הרב ראובן מרגליות מצא את התשתית לעמדה זו בפרשיות שונות במקרא. לדעתו אין די בספר 'חושן משפט' כדי להשתית עליו את הסדר החברתי במדינת ישראל. יש צורך בספר משפטים חדש שיבוסס על מסורת ישראל:

התורה הרשתה לנשיא העם העומד לעשות משטרים בארץ להנהיג בתי משפט עממיים הדנים ועונשים מטעם השלטון, אבל ראינו גם המגרעות המסובבות מחסרון ספר משפטים שיהיה להם לקו. ולכן היום כאשר עלינו לערוך אלו המוסדות הנחוצים להחיים המדיניים, על הבית דין הראשי לערוך מלבד משפטי עונשים גם ספר משפטים כללי מחודש, הלכה ברורה בסדר הגיוני, ומובן כי אלו המשפטים לא יהיו חוקי רומי העריצים כי אם דיני ישראל שקלטו לתוכם את רוח הצדק והמוסר של ישראל סבא ותורתו והן הם המשפטים התורנים יהיו בארץ העברים למשפטים מדינים.[14]

לדעתו אי אפשר בלא משפט חדש וערכאות משפטיות חדשות. את עיקר המאמץ יש להשקיע בספר החוקים החדש שיהיה מבוסס על 'המשפטים התורניים', בדרך של חקיקה והכשרת השופטים.

עמדה דומה מובאת בשמו של הרב ח"ע גרוז'ינסקי.[15] וכן נמסרה לנו עדות משמו של הרב נ' רבינוביץ.[16]

יש הסבורים שתחום שיפוט זה מוכר רק בתחומים ציבוריים שלטוניים מובהקים כמו הסדר הציבורי (מניעת פשיעה, מסים וכו'), אך לא במה שנוגע למשפטים הכלכליים הפרטיים שבין אדם לחברו. האם ניתן להפריד בקלות בין סוגיות כלכליות הנוגעות לחיי הפרט לבין סוגיות ציבוריות-ביטחוניות?[17] האם אין לממשלה עניין לשמור על חוקי הקניין, עסקאות וחוזים כחלק מן הדאגה לסדר הציבורי? האין למדינה צורך בהשלטת חוקיה על כלל אזרחיה ובמניעת קיומן של סמכויות משפטיות נוספות מלבד בתי המשפט שלה?

אלו אינן שאלות רטוריות אלא פתח הנחוץ לליבון מערכת היחסים שבין מדינת ישראל, חוקיה ובתי המשפט שלה ובין עולם התורה. לשם כך נפתח פרק נוסף.

ג. תקומת משפט התורה – כיצד

הרב בראלי טוען שמסמך בית הלל לא מדגיש באופן מספק את החשיבות של משפט התורה. מובן שהכול הוא בעיני המתבונן. בחלק התמציתי של מסמך ההלכה מופיע הערך של משפט התורה לפחות בחמש פסקאות שונות הכוללות לפחות שישה טיעונים נפרדים. ייתכן שיש מי שלא די לו בכך. ייטיב לתת לכך ביטוי במאמרים שהוא כותב בעצמו.

דומה כי השאלה החשובה היא: איך פועלים לקימומו וקידומו של משפט התורה בחברה שלנו? ראשית, יש להכיר במציאות. אין כיום 'משפט התורה'. וזאת בשל שלוש סיבות:

  1. לבתי הדין לדיני ממונות אין סמכות של כפייה. כוח הכרעתם נסמך למסמך בוררות שהצדדים חותמים עליו. אשרור לפסיקה מגיע מבית המשפט של המדינה, שבאופן עקרוני יכול לפסול את פסיקת בית הדין[18] – וכדי ביזיון וקצף. די לראות את חוזר המנכ"ל של משרד הדתות[19] ובו איסור שימוש ב'סממנים שלטוניים' בפעולתם של בתי דין פרטיים הפועלים ליד מועצות דתיות, התובע לנטרל כל סממן ממלכתי מפעילות בתי דין לממונות (לרב העיר אסור להזדהות ככזה, ביושבו בבית דין לממונות!). הדבר מלמד עד כמה רגישה המדינה להיות משפטה משפט הממלכה הבלעדי, ועד כמה נחות מבחינה ציבורית משפט התורה. וכדי ביזיון וקצף.
  2. אין כיום משפט התורה בארץ. יש משפט של בתי דין פרטיים. לא תמיד ברורה המדיניות של בית דין בשאלת ספר החוקים. במידה ויש מדיניות כזו, היא משתנה מבית דין אחד למשנהו.[20]
  3. משפט התורה כיום הוא משפט פרטי. אין לו סמכות ולא יומרה להיות מעורב במשפט הציבורי. הרב הרצוג מעיד כי הרבנים לא רצו לקחת אחריות על המשפט הפלילי, אף שהוא לב משפט התורה. הציפייה שמשפט התורה ינהיג את האומה הישראלית ויבטא את הערך של 'בכל דרכיך דעהו'[21] רחוקה היום מאוד ממימוש.

מה צריך לעשות במצב כזה? להציב ציונים! לשמר את משפט התורה כגוף חי ומתפתח באופן ציבורי וחינוכי; להסתכל בעין טובה על עלייתם של בתי הדין לממונות, על המחקר ההלכתי המתעמק ומתפרסם ועל מכוני משפט התורה המוקמים.[22]

בכל פרשת הפנייה לבתי המשפט, לענ"ד, החשש העיקרי אינו האיסור המוטל על היחיד. לכך ניתן למצוא עוגני היתר. החשש העיקרי הוא ניוונו של משפט התורה. לחשש זה ניתן להקשיב בדבריהם החריפים של רבותינו בני הזמן הזה. במחאתם מהדד קול הקדומים של הרשב"א הזועק על עלבונה של תורה ועל חשש ביטולה.[23]

במסמך המקורי של בית הלל צוינו כיווני פעילות חיוניים לשימור ערך משפט התורה. למשל: דרישה לקידום תהליכי חקיקה שיעמיקו את הזיקה בין חוקי המדינה לחוקי משפטי התורה; קריאה לפעילות חינוכית וציבורית בקרב הציבור הרחב ולחיזוק ערכו של משפט התורה דרך הצבעה על יתרונות הדיון בפני בתי הדין לממונות.

עמדת בית הלל היא כי הדרך לקדם את החזון איננה בציון האיסורים ובהעצמתם על ידי ביטויים חריפים.[24] הציבור בכללו מושפע מסגנון זה באופן מוגבל מאוד. הציבור מצביע ברגליו ופונה לבתי המשפט של המדינה. לעתים הוא אף מנסח לעצמו שיטה וצידוק לדרך זו, שיש בה ייאוש גמור ממשפט התורה.[25] בית המדרש של בית הלל סבור כי יש לתת סיכוי לשיח אחר. בשיח זה מוטמעות החשיבות ונתינת תודה לקיומה של מערכת המשפט הישראלית; מערכת שקיבלה ונוטלת אחריות על כל מרחב חיי החברה, גם אם דרכה המשפטית איננה מושא החפץ.[26] בעת ובעונה אחת יש לקומם מאמץ והשתדלות לקדם בצעדים קטנים, שחלקם תואר לעיל, את משפט התורה. העמדת השיח הרך יותר המכיר ולוקח בחשבון את המצב החברתי, התרבותי והמשפטי נותן (לפחות אצלנו) תקווה חדשה, שאכן יושבו שופטינו כבראשונה ויועצינו כבתחילה.[27]  

 לתגובת הרב בראלי למאמר זה לחצו כאן

 

[1].   התפרסם באלול ה'תשע"ה בעלון בית הלל מספר 10. ניתן לראותו ב- http://upload.kipa.co.il/media-upload/beitHilel/18925573-992015 .PDF.

[2].   שלושה מאמרים – 'משפטי המלוכה' – פורסמו בעיתון 'הצופה' בחודשים טבת, שבט, אדר א' שנת תש"ח. השתמשנו בפרסומם בספר שערך הרב איתמר ורהפטיג, מתורתו של הרב י"א הלוי הרצוג, תחוקה לישראל על-פי התורה א' (תשמ"ט) עמ' 181–191.

[3].   דבריו ברור מללו, והדבר חוזר כחוט השני בכל מאמרו: הדיון (וההיתר) הוא אף על מציאות שבה ישנם תלמידי חכמים הבקיאים ומומחים בדיני ממונות. זה נושא דיונו, וכך הוא מבין את תשובת התשב"ץ: 'וקבלתו מועילה אפילו במקום שיש מומחין'.

[4].   גם עמדת הרב ש' ישראלי היא שיש בכוח ההסכמה המפורשת או התלויה במנהג כדי להתיר דיון בפני בית משפט ומערכת משפט שלא שופטת על פי דין תורה. אלא שלדעתו אי אפשר לכוף את המתדיין לדון בפני מערכת כזו, שכן בדרך זו תיבטל תורת המשפט התורני. ראו את הערת העורך מספר 3 למאמרו של הרב י' סגל, 'על המשפט החילוני בארץ', בתוך בצומת התורה והמדינה חלק א' (תשנ"א) עמ' 322.

[5].   גם כאן השתמשנו במאמרי הרב (שפרסומם הראשון אף הוא בחורף תש"ח בעיתון 'הצופה'), כפי שהובאו ב'תחוקה לישראל' (עמ' 146–156), שהוזכר בהערה 2.

[6].   כך כותב הרב הרצוג על דברי הרב גורן הללו: 'אכן הלואי שנצליח שיהא כח בי"ד שלנו יפה עד כדי כך שתהא הזכות לכל יהודי נתבע לאמר לבי"ד תורני אני יורד' (עמ' 175).

[7].   יסוד המחלוקת בהבנת דבריו נובע מן המונחים הסותרים. מחד גיסא, לדעתו הממונים יפסקו 'כפי מה שיראה להם'; מאידך גיסא, 'חובת ההתייעצות': 'אין רשאין לגמור הדין אלא כפי מה שיורו להם החכמים'. ההכרעה שלנו לנטות אחר הלשון הראשונה נובעת מן הנימוקים שמוזכרים בגוף המאמר.

[8].   במאמרו של הרב בראלי, עמ' 88 , אזור הערה 14.

[9].   ראו את תחושת העלבון המבצבצת במאמרו של י' בזק, בתי משפט בישראל – ערכות של גויים?, תחומין ב' (תשמ"א) עמ' 523–527. תוספת זווית מבט ניתן למצוא בדברי השופט מנחם קליין ב ת"א 16016/07 ,אסקימו סחר בע"מ נ' מ. וידיסלבסקי, בבית משפט השלום בתל אביב-יפו. פסק הדין ניתן בל' בניסן תשס"ח (5.4.08).

[10]. שו"ת הריטב"א קכ: 'תנאי ממון הוא כשאר תנאי כתובה שמתנין הקהלות כפי רצונם לעקור הדין'. וסמכות מנהיגי הציבור כבית דין הגדול - שו"ת רבי אליהו מזרחי סימן נז: 'ואם כן גדולי העיר גם כן מכיוון שכל אנשי העיר עיניהם בם תלויות בכל דבר ודבר שיש בו תקון העיר ודומיהן וכולהו סמכי דעתייהו עלייהו הרי הוא כאלו בררום בפירוש שכל מה שיעשו שיהיה עשוי ואף על פי שלא אמרו זה בפירוש גמור'. וכן פסק הרמ"א, חו"מ סי' ב: 'וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג אעפ"י שיש חולקין... מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר; וכל שכן אם קבלום עליהם לכל דבר, כן נ"ל' (וכדאי לעיין גם בשו"ת דבר אברהם ח"א סימן א ענף ב). כל ההדגשות אינן במקור.

      ראו גם את המחלוקת בין שני החכמים י' בלידשטיין [מדינת ישראל בפסיקה ההלכתית, דיני ישראל 13–14 עמ' כא מב (תשמ"ו –תשמ"ח)] הגורס (בעמוד כג) כי בפועל התקבלו חוקי מדינת ישראל על ידי חכמי ההלכה, לעומת א' שוחטמן [הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל, שנתון המשפט העברי טז-יז (תש"ן-תשנ"א) עמ' 417–500], המחלק (בעמ' 490, 496) בין מרכיבים שונים של החוק הישראלי, ולדעתו בתחום 'המשפט הפרטי' (שליחות, חוזים וכו'), ההכרה של חכמי ההלכה בלגיטימיות המשפט הישראלי מוגבלת.

      נראה לי כי בניתוח המציאותי צודק שוחטמן בהבנת עמדתם של רבים מחכמי ההלכה כיום. אולם עמדה זו יוצרת אנדרלמוסיה של סמכויות שהימלטות מהן מחייבת וירטואוזיות משפטית (ראו דבריו שם בעמ' 497–499) שקשה להכילה. משהו על שאלת הסמכויות יוזכר בסיום מאמר זה.

[11]. שו"ת הרא"ש, כלל ז סי' יא.        

[12]. שו"ת הרשב"א, ח"ו סי' רנח.

[13]. דרשות הר"ן הדרוש האחד עשר. ויכוח יש בין חכמים שונים, שהתעורר גם בקרב חברי בית המדרש של בית הלל – האם לפי הר"ן סמכות המלך נוגעת גם לדיני ממונות ול'משפט הפרטי', או רק לדברים הנוגעים באופן ישיר להנהגת המדינה? הר"ן לא טיפל בשאלה זו במפורש. לחכמי התורה הוא נתן את הסמכות לענוש את עברייני הדת, ולמלך – את העבריינים על סדרי החברה. אצל מי מצויה הסמכות בדיני הממונות – לא ביאר.

[14]. הרב ר' מרגליות, טל תחיה (תשס"ח), בפרק 'בתי המשפט בארץ ישראל', בין הערות כ-כא.

[15]. דבריו מובאים בספר תחוקה לישראל, ח"ב עמ' 75 הערה י'. מתוך דברי הרב הרצוג, שלא מסכים עם דבריו, עולה שהוא מבין כי כוונת הרב גרוזינסקי לסמכות בתי המשפט בתחום דיני הממונות ולא רק בהיבטים פליליים. ראו דבריו שם וגם בספרו תורת האהל (תשמ"ט) עמ' מב.

[16]. ראש ישיבת מעלה אדומים. דבריו מובאים במסמך בית הלל ליד הערה 59.

[17]. ראו, למשל, את סוגיית זכויות הגז בים התיכון.

[18]. ראו את הפרטים הנ"ל באתר ארץ חמדה למשל.

      http://www.eretzhemdah.org/content.asp?PageId=37&lang=he

[19]. (א' ניסן תשע"ד) סעיף 836.

[20]. תחומי הספק ביחס למדיניות הפסיקה רבים. עד כמה חוקי המדינה בעלי סמכות בפסיקה? עד כמה לנטות אחר הדין וכמה להלך לפשרה? עד כמה משמשות פסיקות מוקדמות של בית הדין יסוד מחייב לפסיקותיו הבאות? היש מערכת של בקרה על פסיקות בתי הדין? ועוד. במובן זה חריגים בתי הדין של רשת ארץ חמדה – גזית, כפי שהזכרנו במסמך המקורי ואכמ"ל.

[21]. ראו דברי הרב קוק, אורות עמ' כא: 'הדינים דיני תורת אלוהים חיים מציינים אותנו מכל עם ולשון... בכל דרכיך דעהו שהיא פרשה קטנה שכוללת כל גופי תורה... נחלת הכלל היא באמת... על כן המשפטים הם קדש קדשים בישראל, ועל כן הסמיכה... כל כך נחוצה לנו... ור' יהודה בן בבא מסר את נפשו עליה...'.

[22]. נוסף על הרב מרגליות (לעיל באזור הערה 14) התובע לכתוב ספר משפטים חדש המבוסס על חושן משפט, גם הרב הרצוג חוזר על תביעה זו פעמים רבות. הוא חותר להנגיש את דיני התורה גם לאנשי המשפט שלא צמחו באוהלה של תורה. הוא מצפה לתקנות חדשות שתתאמנה את משפט התורה לחידושי המציאות ועוד. ראו למשל תחוקה לישראל ח"א (המוזכר בהערה 2) עמ' 213.

[23]. ראו דבריו בתשובה שהוזכרה לעיל בהערה 12: 'ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחיברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים, חלילה לא תהיה כזאת בישראל, חס וחלילה שמא תחגור התורה עליה שק'.

[24]. האם לא היה ראוי לבחון, לפחות, את עמדת הרב ש' ישראלי הסבור שאין בפנייה לבתי המשפט משום חירוף וגידוף? ראו דבריו בהערת העורך 2 למאמר המוזכר לעיל בהערה 4, שהוא מדייק כי חירוף וגידוף קיים רק בערכאות עכו"ם ומשכיל לבאר זאת גם בדברי הרמב"ם.

[25]. ראו את מאמרו של נ' שנרב, 'כי אין משפט' – על הבעייתיות בהצגת 'דין תורה' כאפשרות מעשית, אקדמות כו (תשע"א) עמ' 75–89.

[26]. ובמובן זה יש להשתדל שלא לקבע את התהום בין משפט התורה למשפט המדינה, אלא לגשור את כל הגשרים האפשריים, והדבר יועיל לא רק ללגיטימיות של משפט המדינה אלא גם לפריחה המדורגת של משפט התורה.

[27]. פרסום מסמך ההלכה של בית הלל ציער את אחד מתלמידי החכמים הגדולים והמיוחדים שעמנו. לבי נוקף אותי על צער זה עד היום. תקוותי היא שעם ליבון המחלוקת והמאמץ להסביר, יתברר שהפערים אינם כה גדולים, ואולי גם תתקיים ההבטחה של 'את והב בסופה'.